虚拟数字人行业法律风险分析2022：(四)虚拟数字人存在的法律风险

本文摘自《肖飒法律团队| 虚拟数字人行业法律合规报告2022》

一、民事法律风险

如前所述，在虚拟数字人实际运作过程中会涉及各种各样的权利，同 时也正因为这种种权利的存在，虚拟数字人在实践中也可能因为不当使 用这些权利而承担相应的民事法律风险，或者因为某些行为方式而侵犯 其他人的相应民事权利，甚至也存在因为虚拟数字人运营方违反与他人 约定而导致的违约风险。因此，对于虚拟数字人而言，其民事风险是最 为常见的风险类型。报告本部分内容便针对虚拟数字人存在的民事法律风险进行分析。

(一)侵权风险

1.侵犯人身权

人身权包括人格权和身份权两大类，前者是法律所确认的与作为民事 主体必要条件的身体、人格相联系的权利，它随着权利主体的存在而存 在，并随权利主体的消亡而消亡，比如公民的姓名权、生命健康权、名 誉权、肖像权等等权利。而后者则是民事主体因一定的地位和资格或者 说身份而产生的权利，它随着当事人之间互相存在的某种身份关系而存 在，同时也随着这种身份关系的消灭而消灭，其主要包括亲权、监护权、继承权等等权利。

虚拟数字人看似与人身权并无太大关系，但实践中往往存在利用虚拟数字人技术制作与名人、明星形象相同的虚拟数字人进行演出的场景。

如在2022年江苏卫视的跨年晚会上，便出现了采用类似于vtuber虚拟合成技术重现已故歌手邓丽君形象，以虚拟数字人的形式进行演唱的场景。

在此类虚拟数字人的创造过程中，显然需要使用真人的肖像、声音、姓 名等素材。而根据《民法典》第九百九十条的规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身 自由、人格尊严产生的其他人格权益。前述素材应当属于人格权，进而属于人身权的范畴。而同时根据《民法典》第九百九十二条的规定，人格权不得放弃、转让或者继承。因此，创造虚拟数字人所涉及的肖像权、身体权、姓名权等人格权不能以任何有偿或无偿的形式转让。

那么，这是否意味着使用此类虚拟数字人进行演出违反了法律规定? 其实不然， 《民法典》并不禁止自然人、法人处分自己所具有的部分人 格权，例如肖像权、姓名权等只要该处分行为或是授权他人使用的行为 不属于对自身人格权的放弃、转让或继承，且不违背社会一般公序良俗， 就是为法律所容忍且受到保护的处分行为或是授权行为。因此，创造此 类锚定真人的虚拟数字人显然需要获得其本人的同意和授权，只有在该 等同意和授权是合法有效的情况下，该虚拟数字人的创造行为才属于合 法行为，否则，擅自利用他人形象、肖像、声音等制造虚拟数字人，并 利用该虚拟数字人进行一定活动的行为当然侵犯了他人的肖像权等人身权。

值得注意的是，即便行为人在制作虚拟数字人的过程中获得了本人的 有效授权，但由于虚拟数字人与真人的外表极为相似，且在一定程度上 可以做出行为并且发表言论，这就存在侵犯他人名誉权、荣誉权、隐私 权等人格权甚至宪法权利的法律风险。此时，除非有相关证据证明，虚 拟数字人的行为或发表的言论事前经过其本人同意或者授权，或为本人 所事先知悉，否则前述行为应当被认为不在本人的控制范围内，本人不 因此而承担责任。此时，应当由做出该实际行为和言论的控制者承担相 应侵犯其他人的人身权的侵权责任，该责任承担者可能是虚拟数字人的使用者、运营者或是管理者。

除去上述两种情况，在虚拟数字人的侵犯人身权的风险中，还有一种 情形值得讨论，即有关逝者的人身权侵犯风险。正如此前提到的邓丽君 的虚拟数字人案例一般，在实践中还可能存在使用已经逝世的人的姓名、 肖像、声音等素材来创作虚拟数字人的情况，那么在该种情况下，近亲 属是否有权代为同意他人使用其姓名权、肖像权等人身权利，在实践中存在非常大的法律争议。

根据《民法典》第九百九十四条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣 誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为 人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属 有权依法请求行为人承担民事责任。由此可见，法律并没有规定死者的 近亲属可以代为处分或是授权他人使用死者的人格权，且人格权作为与 自然人联系最密切的权利，原则上仅有本人可以对自身的人格权作出一 定的处分行为， 《民法典》仅仅赋予了近亲属在死者人格权遭受侵害时 代为请求法院予以保护的权利。因此，近亲属是否享有此等授权仍然需 要法律的进一步明确规范，而随着虚拟数字人的不断发展，这部分立法空白也必须予以填补，以防止同案不同判等司法乱象的出现。

2.侵犯知识产权

虚拟数字人中最为直接的侵犯他人知识产权的表现形式为侵犯他人著作权。在实践中通常存在两种侵犯著作权的场景。

其一，虚拟数字人的形象直接侵犯了他人作品的著作权。举例而言，制作者所制作的虚拟数字人形象全部或部分使用了他人作品中的形象，那么在此种情况下，如果该使用未获得著作权人的同意或授权，那么自 然侵犯了著作权人的著作权。此时，由于实施侵权行为的侵权人应当是 虚拟数字人形象的制作者，因而当然应当由该制作者承担相应的侵权责 任，若制作者为法人或非法人组织，则亦应由该法人或非法人组织承担 侵权责任，同时若该虚拟数字人借用某平台进行展示或演出，则根据该 平台的具体情况，该平台的运营者可能承担直接侵权责任，也可能仅仅负有一般的平台责任，即通知-删除"义务即可。

其二，虚拟数字人所作行为侵犯了他人作品的著作权。实践中，更多 的問题可能还是在虚拟数字人所作行为所引发的侵犯他人作品著作权的 情况。最为常見的，便是虚拟数字人所表演的歌曲、舞蹈等，可能引发 一定著作权的問题。根据我国《著作权法》第二十四条的規定，除非免费表演已经发表的作品，未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，否則，虚拟数字人表演著作权人的作品应当由虚拟数字人的开发者、所有权人取得著作权人的許可。若没有取得该许可，又不属于前述情形，那么虚拟数字人的表演行为就侵犯了他人的著作权，应当承担相应的民事侵权责任。

此外，还有一种情况是，虚拟数字人所表演的是其自动生成的新的歌曲、 舞蹈，此时的問题則更为复杂，需要根据具体情况对该新的歌曲、舞蹈 是否构成著作权法意义上的作品、著作权的归属以及是否侵犯他人著作权进行确认。

對于该虚拟数字人作品是否构成著作权法意义上的作品的問题，应当 根据《著作权法》的有关規定从严进行审核。根据《著作权法》第三条， 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定 形式表現的智力成果，包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、 舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品；工程设 计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件； 符合作品特征的其他智力成果。而《著作权法實施条例》第二条也对作 品作出了相应的规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

可見，构成著作权法意义上的作品，需要具备以下要件：

其一， 独创性。著作权法中的作品必须是作者创作的，能表现自己思想和感情的智力成果，没有抄袭剽窃他人的作品即可。

其二，能以某种有形形式复制。 著作权是一种无形财产权，作品不同 于有形财产权的客体具有一定的外在形状和物质性，并存在于現實空間 中可被人直接感知。著作权法保护的作品(客体),是作者所表达的思 想、感情、观念集合而成的智力成果。受著作权法保护的作品必须附着于一定的載体，以一定的形式固定、记录下来，并且可以被大量复制。

其三，作品本身不违反法律。 依法被禁止出版、传播的作品不受著作 权法保护。典型的如淫秽色情类作品，因违反我国法律和公序良俗而不 能被认定为受著作权法保护的作品。因此， 一部作品本身是否合法對是 否是著作权法意义上的作品的判断尤为重要，而认定一部作品是否合法， 除宪法以外， 《出版法》是主要判断标准，而其他法律也可以成为依据。 由此，如果虚拟数字人作品能够滿足以上三种条件，那么该作品就应当被认定为我国著作权法意义上的作品，從而受到著作权法的保护。

此时需要进一步考慮的是，如果虚拟数字人作品构成著作权法意义上的作品，那么该作品的著作权人应当是谁。

根据我国《著作权法》第九条规定：著作权人包括： ( 一)作者；(二)其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。又根 据《著作权法》第十一条之规定：创作作品的自然人是作者。由法人或 者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者 非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。因此，享 有著作权的前提是具有适格的法律主体资格，而虚拟数字人本身并不在此范畴之中，虚拟数字人作品的著作权人首先应排除虚拟数字人本身。

鉴于虚拟数字人本身在一定意义上也能被視为一种作品,故虚拟数字人 作品可以被认定为作品再创作而成的作品，在司法實践中， 一般将此类作品著作权归属于创作原作的自然人、法人或非法人组织。

综上所述，虚拟数字人作品的著作权应当归属于创造该虚拟数字人的自然人、法人或非法人组织。

在此基础上，如果该虚拟数字人自动生成的作品存在侵犯他人作品著 作权的情况，如侵犯他人改編权、汇編权等，那么，该侵权風险应当由其创作者承担。

(二)违约风险

虚拟数字人的违约风险往往与虚拟数字人的侵权风险并行发生。这是 因为实践中，虚拟数字人有关的侵权行为往往是因为其运营者、控制者 并未严格遵守与授权制作者之间的合同所致。对于授权运营者、控制者 创作虚拟数字人的授权者或者允许虚拟数字人技术接入的合作方或平台方而言，虚拟数字人运营方所展示内容的合法性是他们关注的重点。

因此，为了避免相关风险的发生和责任的承担，其往往会在合作协议中 对运营方提出诸多限制，以规范虚拟数字人行为的合法性，如虚拟数字 人所展示的内容不得违反法律规定，虚拟数字人设计中涉及他人著作权 的应当取得合法授权等。而一旦虚拟数字人运营方实施了有关的侵权行 为或是并未遵守该合作协议的约定，亦或是未遵守相关平台方、运营方 的一般性条款，那么该虚拟数字人运营方便应当承担相应的违约责任。 因此，运营方应当严格遵守相关协议约定，否则便有违约的民事法律风险。

(三)虚拟数字人的广告代言问题

除去前述两大类常见的虚拟数字人存在的民事法律风险类型，在虚拟 数字人领域， 一个值得关注的问题是虚拟数字人的广告代言问题。利用 虚拟数字人技术进行广告代言、广告带货是十分常见，这亦是未来虚拟数字人应用的一个重要领域。

这种代言人，也被称为虚拟广告代言人， 一般是指由企业为促销商品，根据产品或服务的特点，同时依据市场调查和消费者心理而设计的卡通人物、动物或其他形象，其中也包括真人扮演的卡通玩偶形象或已经十 分著名的卡通形象以及虚拟的人物形象。尽管现实生活中相关案例众多 但从法律的视角出发，仍然有诸多需要讨论和回应的问题：虚拟数字人 是否能被视为我国《广告法》意义上的代言人?虚拟数字人在广告代言 中所涉及的法律风险如何承担?这些问题，都是虚拟数字人广告代言中所不得不回应的问题。

1.虚拟数字人是不是广告代言人?

所谓代言人，根据《广告法》第二条第五款的规定，是指广告主以外 的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

由此可见， 《广告法》对代言人的要求实际上是非常严格的，构成 《广告法》中的代言人需要同时满足以下三个要件：其一，该主体需是 广告主以外的自然人、法人或者其他组织；其二，在广告中应当以自己 的名义或者形象出现；其三，对商品、服务作推荐、证明。对于虚拟数 字人而言，首先，由于其本身不具有民事主体身份，不属于自然人、法 人或者其他组织,因此不满足第一个要件。其次，按照现有技术，虚拟 数字人依附于人类创作，无法表达其独立意见，不能实质地进行推荐或 证明，因此亦不满足第三要件。故即便该虚拟数字人拥有自己的名称和 形象在代言时也以该名义或形象进行，但是由于其不满足第一、三两个 要件，其当然无法被认定为《广告法》意义上的代言人。就此视角出发， 虚拟数字人代言人与一般的明星代言人存在较大的差异，尽管也将其称为代言人，但该称谓并非法律意义上的代言人。

问题在于，在存在虚拟广告代言人的场景下，虚拟数字人的创作者或称 运营者以及授权该创作者、运营者制作该虚拟数字人的授权者是否能够被认定为《广告法》第二条所称的代言人?

对此，应当根据具体情况进行讨论。若授权者授权制作者或运营者以 其形象制作虚拟数字人，并且该虚拟数字人的相关行为及发言亦由授权 者事先确定，那么在此种情况下，该虚拟数字人虽然并非自然人、法人 或其他组织，但实际上该虚拟数字人的行为完全可以视为授权者的行为， 其推荐、证明也应当视为授权者的推荐和证明，此时尽管代言人的形式 为虚拟数字人，但与此前的明星代言人模式并无区别，因而原则上应当认定授权者为代言人。

此外，若虚拟数字人的相关行为完全由运营者或制作者控制，那么应 当根据该虚拟数字人是否以该运营者或制作者的名义或形象进行推荐或 证明作为判断是否存在代言人的标准。换言之，若该虚拟数字人以该运营者或制作者的名义进行推荐或证明，则可以认定该运营者或制作者为代言人，若该虚拟数字人并非以前述名义进行推荐或证明，如某商家使 用知名动漫角色为该商家的某类产品代言，那么即便该角色名义上为该 产品的代言人，但亦不能认定为构成《广告法》上的代言人。此时虚拟数字人的运营者或制作者可能被认定为广告经营者。

综上所述，虚拟数字人原则上不构成代言人，而最终是否构成代言人应当根据实际情况确定。

2.中之人是不是广告代言人?

中之人作为一种新兴特殊的职业，在我国《广告法》和一系列的行政 法律规范中并没有直接体现，甚至在各个地方政府发布的促进虚拟数字 人产业发展的相关政策规范中也基本没有提及。中之人群体，就像一个 庞大而明显的幽灵，盘旋在整个虚拟数字人行业上空：他们总是被看到， 但也总是被假装看不到。于是乎，行业中各类侵犯中之人劳动权、隐私 权等基本权利的行为屡见不鲜又屡禁不止。 一个无奈的情形是，我们现 在似乎需要讨论一个问题：中之人在进行直播带货、广告代言或其他商业活动时，能不能被视为代言人?

飒姐团队的观点是：不宜将中之人定义为广告代言人。表面上看，真 人驱动型虚拟数字人具备了成为代言人的一切要素： (1)具备适格的法 律主体(自然人); (2)以自己的名义推荐商品或服务。但实际上，在 该种广告代言或直播带货中，我们依然很不认同将中之人视为广告代言人。

首先，中之人与被驱动的虚拟数字人之间存在身份上的弱关联性。中 之人不以自身真实形象示人，同时在实践中，数字人IP方为了保障自由IP 的商业价值也会尽可能的将中之人的真实身份与数字人相剥离。换言之， 中之人具有极强的可替代性，用户所熟知和认可的是作为偶像IP"存在的 数字人，而购买商品或服务的行为同样是基于对数字人IP的喜爱和信任。 其次，在实践中，中之人的主要收入来源为工资而不是广告代言费。

22年曾发生过一起著名的虚拟数字人女团某角色休眠事件。

该起事件的争议我们暂且不谈，从公开渠道中我们可以发现，官方公布 的中之人的收入结构实际上是这样的：每个月固定工资+奖金+直播(某 二次元站+某短视频平台)收入总流水的10%,公司按合同约定正常发放 ‘工资’。也就是说，中之人的收入并非广告代言费，而是通过与广告经营者或运营方签订劳动合同或劳务合同的方式，领取工资或劳务所得。

基于以上实际情况，飒姐团队认为，中之人更应当被视为广告经营者或 发布者方的员工，如果教条的将其视为代言人，会使其承担与自身权利、 实际职位和收入不相匹配的过高义务(虚假广告的连带赔偿责任),有所不妥。

3.代言人行为规范

对于构成代言人的虚拟数字人而言，应当注意广告法中有关代言人的行为规范，否则便需要承担相应的法律责任。

根据《广告法》第十六条、第十八条的规定，医疗、药品、医疗器械及保健食品广告不得利用广告代言人进行推荐、证明。

同时根据《广告法》第三十八条的规定，广告代言人不得为其未使用过 的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，他人也不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

4.虚假广告责任

在虚拟数字人的广告代言领域，最值得关注的，便是虚假广告的责任 承担问题。我国《广告法》明确要求：广告应当真实、合法，以健康的 表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优 秀传统文化的要求。同时明确指出：广告不得含有虚假或者引人误解的 内容，不得欺骗、误导消费者。首先，什么是虚假广告?具体而言，有 下列情形之一的，为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的； (二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形 式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、 文摘、引用语等信息作证明材料的； (四)虚构使用商品或者接受服务 的效果的； (五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

那么，既然虚拟数字人不是广告代言人， 一旦发生广告内容存在虚假成分或引人误解，产生误导消费者的结果，法律的板子会打在谁身上?

一个直接的回答：先打广告主，再打广告经营者和广告发布者。我国《广告法》已经明确：广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主指 的是直接推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告 的自然人、法人或者其他组织，作为《广告法》规定中对广告真实性负 有直接责任的第一顺位，利用虚拟数字人进行推广的广告主需要直面最 大的虚假广告风险。但这并不是说，提供虚拟数字人IP方、为数字人广告 提供设计、制作的服务方以及广告平台的运营方等，就能在广告主这张 人肉盾牌背后高枕无忧。作为广告经营者和发布者，以上主体在面对虚 假广告的责任承担上，亦不能免去多少责任，首当其冲的，就是根据我 国《广告法》第五十六条之规定，由于广告经营者或发布者不能提供广 告主的真实名称、地址和有效联系方式，导致广告主身份不明无法追责 的情形下，广告经营者和发布者所需要承担的先行赔偿责任。当然，广 告经营者和发布者在先行赔偿后享有对广告主的追偿权。另外，在特定 情形下，虚拟数字人IP方、为数字人广告提供设计、制作的服务方、以及 广告平台的运营方等还有可能会承担更大的责任，例如在关系消费者生 命健康的商品或者服务中发布虚假广告，造成消费者损害的，广告经营 者、广告发布者都应当与广告主承担连带责任。此时遭受侵害的消费者 可以任意选择一方赔偿自己的全部损失。另外，广告经营者和发布者所 承担的责任还会与自身过错程度直接挂钩，如果广告经营者或发布者明 知或者应知该广告内容是虚假的，仍设计、制作、代理、发布或者作推 荐、证明的(当然，如上所述虚拟数字人广告中并不存在广告代言人), 应当与广告主承担连带责任，遭受损失的消费者同样可以择其一要求赔偿自身的全部损失。

数字人虚假广告的行政责任承担方面，发布虚假广告的广告主，会遭到 市场监督管理部门的行政处罚责令停止发布广告，责令广告主，除了需 对由此遭受损害的消费者承担民事赔偿责任外，还会被行政机关处以数 额高昂的罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记 证件等行政处罚。根据《广告法》第五十五条之规定：市场监督管理部 门可以要求广告主在相应范围内消除影响，并处广告费用三倍以上五倍 以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低 的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广 告审查机关撤销广告审查批准文件、 一年内不受理其广告审查申请。 明 知或者应知广告虚假，仍设计、制作、代理、发布的制作方和平台运营 方们，除了承担与广告主数额相似的大额罚款外，还可能会遭到相关部 门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等行政处罚。

二、 刑事法律风险

除去前述的民事法律风险，根据情节的严重程度，虚拟数字人还存在 一定的刑事法律风险的可能性，这种刑事风险主要存在于知识产权类犯罪、数据类犯罪以及金融类犯罪之中。

(一)侮辱罪、诽谤罪

该类犯罪主要可能出现在数字人团队的不当营销行为中。国外某顶流 网红虚拟数字人团队在日常营销中就曾出现过令人迷惑的操作：其自述 在打网约车的过程中，遭受其他乘客的性骚扰。这一行为快速引来了舆 论关注，事后证明，该虚拟数字人的被性骚扰完全是其背后团队编撰出 来的。这种营销方法不禁让人想起去年杭州女子取快递被偷拍造谣风流韵事事件。

飒姐团队认为，如果虚拟数字人团队在营销中通过杜撰、编撰不存在 的事件吸引眼球，导致他人的人格权、名誉权遭受损失，很有可能构成 侮辱罪或诽谤罪。根据最高院《关于办理利用信息网络实施誹谤等刑事 案件适用法律若干问题的解释》第二条之規定：利用信息网络诽谤他人， 具有下列情形之一的，应当認定为刑法第二百四十六条【侮辱罪；诽谤 罪】第一款规定的情节严重: (一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的……

虚拟数字人本身知名度较广、在网络上具有较大影响力，点击浏览五 千次或转发五百次根本是一眨眼的事，因此，不当营销對虚拟数字人背

后的运營团队具有较大的刑事风险，务必提起重视。

(二)侵犯知识产权类犯罪

對于虚拟数字人而言，其较為容易涉嫌的知识产权类犯罪是侵犯著作权罪。根据刑法第二百一十七条的規定，以营利為目的，有下列侵犯著作权 或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严 重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罰金；违法所得数额巨 大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金： (一)未经著作权人许可，复制发行、通過信息网络向公众传播其 文字作品、音乐、美术、視听作品、计算机软件及法律、行政法規規定 的其他作品的； (二)出版他人享有专有出版权的图书的； (三)未经 录音录像制作者许可，复制发行、通過信息网络向公众传播其制作的录 音录像的； (四)未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制 品，或者通過信息网络向公众传播其表演的； (五)制作、出售假冒他 人署名的美术作品的； (六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人 许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护 著作权或者與著作权有关的权利的技术措施的。实践中，虚拟数字人涉嫌侵犯著作权的情形有如下几类：

1.授权方并未取得完整的著作权授权

此种情形具体而言又可以分为两种情况。第一种情况，授权方授权他 人运用相关素材制作虚拟数字人，但授权方本身没有相关素材著作权的 合法授权，此种情况下，若授权方以营利为目的依赖于虚拟数字人获得 了三万元以上的违法所得，那么根据《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干問题的解释》的規定， 授权方的行为就涉嫌侵犯著作权罪，同时若在此过程中，制作方或运营 方对此事项明知，則根据该明知的程度可能构成帮助信息网络犯罪活动 罪或者侵犯著作权罪的共犯。第二种情况，授权方授权虚拟数字人运营 方或控制方通過虚拟数字人进行作品的表演或展示，但授权方本身亦没 有取得相关作品的表演权等权利的合法授权及转授权的权利，此种情形 下，授权方同样涉嫌侵犯著作权罪，控制方或运营方亦应根据对此事项明知的程度涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或侵犯著作权罪的共犯。

2.虚拟数字人侵犯他人著作权

此时由于不存在授权方或授权行为本身合法，因而即便虚拟数字人形 象或行为的侵害后果不应由授权方承担，而应该由虚拟数字人的运营方 或控制方亦或制作方承担，在此种情况下，相关主体亦涉嫌构成侵犯著作权罪。

3.侵犯著作权罪

此种情况下比较特殊，因为算法或者技术本身所导致的侵权行为，其责任承担，特别是刑事责任的承担認定应当尽可能的谨慎。具体而言，即便虚拟数字人的行为涉嫌侵犯他人著作权，甚至该行为所导致的结果 较为严重，以至于需要刑法介入，但这并不意味着虚拟数字人的运营者 或控制者乃至于代码的編写者需要承担侵犯著作权罪的刑事责任。相关 主体在此种情况下是否构成犯罪的关键在于其主观上是否存在侵犯著作 权的故意。换言之，其是否明知自己的行为可能侵害他人著作权，仍希 望或放任该结果的发生。这取决于侵权行为的明显程度以及该技术风险是否可以避免。

若侵权行为极为明显，如所侵犯的对象是知名作品，那么若相关主体 没有及时采取相关措施进行防范应当认定其主观上存在故意，进而构成 侵犯著作权罪。若相关主体明知该技术风险本身可以避免，但是并没有 采取措施去避免该风险，那么也能在较大程度上认定其主观上存在故意，进而构成犯罪。

此外，实践中还可能存在通过虚拟数字人进行直播带货的情况，在该 种情况下，若所推荐、销售的商品本身构成侵权作品，同时运营者或控 制者对此明知，那么，根据具体的情况，相关主体可能构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪以及帮助信息网络犯罪活动罪。

(三)数据类犯罪

值得注意的是，除了虚拟数字人本身运营过程中存在种种风险，实际 上还存在一些针对虚拟数字人的刑事风险。特别是在以中之人的形式存在的虚拟数字人中，由于用户所接触到的仅仅只是制作而成的虚拟数字人形象，并不能接触到虚拟数字人形象下的中之人,因而有不少用户对 中之人的身份产生了极大的好奇，于是他们通过各种手段搜集有关信息， 其中不乏中之人有关的个人信息及个人隐私，甚至部分用户会在锁定到 特定个人之后，将相关信息公之于众，对中之人的生活带来了极大困扰。

前述行为不仅侵犯了公民的个人隐私，违反了有关个人信息保护法的规定，因而需要承担相应的民事责任，而且某些情况下，该行为完全可能构成刑法上的犯罪行为，从而受到刑法处罚。

具体而言，此类行为可能构成两种罪名。

1.非法获取计算机信息系统罪

所谓非法获取计算机信息系统罪，根据刑法第二百八十五条第二款的规 定，是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。在行为人获取中之人相关个人信息或是数据的过程中 完全可能存在行为人利用技术手段侵入虚拟数字人所在服务器获取相关个人信息或数据的情况。

在该种情况下，若具体过程满足该条规定的情节严重的要求，那么行为人的行为就能够构成非法获取计算机信息系统罪。此外，如果在该过程中，行为人还采取了破坏性的手段去获取相关信息，并且对计算机信 息系统产生了较为严重的影响，使得被侵入的计算机信息系统不能正常 运行，那么行为人的行为还可能因此而构成刑法第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。

2.侵犯公民个人信息罪

所谓公民个人信息，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理 侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是指以 电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人 身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号 码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。如 果行为人违反国家有关规定，向他人出售或者提供个人信息，或者非法 获取公民个人信息的，那么根据刑法第二百五十三条之一的规定，该行 为就涉嫌侵犯公民个人信息罪。如果用户通过非法手段(如采取非法侵 入他人计算机信息系统的手段)获取中之人的有关信息，并且将相关信 息向他人提供，并以此获利，那么根据前述司法解释的规定，此过程中 如满足以下要件，就能够构成侵犯公民个人信息罪，从而应当受到刑法处罚： (一)出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； (二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供 的； (三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信 息、财产信息五十条以上的； (四)非法获取、出售或者提供住宿信息、 通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； (五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； (六)数量未达到第三 项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； (七) 违法所得五千元以上的； (八)将在履行职责或者提供服务过程中获得 的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； (九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚刑罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； (十)其他情节严重的情形。

(四)商品销售类犯罪

除了前述两类犯罪之外，由于虚拟数字人往往被用于直播带货，或者 广告推广，因此，如果虚拟数字人在直播卖货的过程中采取了一些不正当手段，那么根据具体的情况不同，可能构成不同的犯罪。

1.生产、销售伪劣商品罪

生产、销售伪劣商品罪是一类罪名，涉及生产、销售伪劣产品罪，生 产、销售、提供假药罪，以及生产、销售不符合安全标准的食品罪等罪 名，尽管各罪的构成要件略有不同，但本质上都是生产或是销售了不符 合规范或标准的商品，对于虚拟数字人运营者而言， 一旦其生产或销售 的商品属于刑法所规定的伪劣商品，并且其主观上属于故意的范畴，那么该行为就涉嫌生产、销售伪劣商品罪，有较大的刑事法律风险。

2.诈骗类犯罪

在此过程中，虚拟数字人运营者还可能构成诈骗类犯罪，如刑法第二 百二十四条规定的合同诈骗罪，以及刑法第二百六十六条规定的诈骗罪。 两者本质上都是主观上存在非法占有的目的，客观上采取虚构事实或隐 瞒真相的方法，骗取被害人(消费者)财物的行为。不同之处在于，合 同诈骗罪要求诈骗行为存在于签订、履行合同的过程中，同时需要具备如下条件之一 ：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法， 诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的 货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对 方当事人财物的。考虑到该罪被归类于扰乱市场秩序罪中，其行为后果需要对市场秩序造成较为严重的损害，由此才能被确定为合同诈骗罪。

3.虚假广告罪

根据刑法第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者 违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处 二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由于虚拟数字人相关 主体在实践中可能被认定为广告主、广告经营者或广告发布者，那么若 其利用广告对商品或者服务作虚假宣传，尤其是针对食品、药品作虚假 宣传，那么在满足情节严重的基础上，就能够构成虚假广告罪，从而有 极高刑事风险。同时，在具体立案追诉标准上，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通 知(2022)第六十七条之规定，广告主、广告经营者、广告发布者在违 反上述前置法的基础上，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： (一)违法所得数额在十万元以上的；(二)假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假 宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的； (三)利用 广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的； (四) 虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上 行政处罚，又利用广告作虚假宣传的； (五)造成严重危害后果或者恶 劣社会影响的； (六)其他情节严重的情形。需要注意的是，自然人和 单位皆可以构成该罪，对于自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者 拘役，并处或者单处罚金。而对于单位犯本罪的，则采取双罚制：对单 位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员科以刑罚。 当然，飒姐团队认为，虚假广告罪处于刑事合规的覆盖范围内，如果合规整改能及时有效推进，就可以有效达到亡羊补牢的效果。